本案为什么要认同存疑的罪名指控
唐爱忠

基本事实
2010年3月至4月间，被告人代某、李某、谢某经事先预谋，由被告人代某购买一辆东风牌翻斗车，挂靠在某运输车队，为常州某钢铁厂运输焦炭。在运输过程中，被告人代某、李某、谢某从梅某处购黑沙替换部分焦炭牟利，先后5次共替换焦炭12.3吨，价值24630元。后作案时案发。
武进区人民检察院以被告人代某、李某、谢某犯诈骗罪，于2010年8月向武进区人民法院提起公诉。
判决结果
被告人代某、李某、谢某犯诈骗罪分处有期徒刑十个月、六个月、六个月，处罚金16000元。
案件思考
1 本案定性是否准确。
诈骗罪 是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。 欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。 处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。
本罪在客观方面表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。其具有以下特征：（1）秘密窃取是指在取得财物的过程中没有被发现，是在暗中进行的。 （2）秘密窃取是针对财物所有人、保管人、经手人而言的，即为财物的所有人、保管人、经手人没有发觉。在窃取财物的过程中，只要财物的所有人、保管人、经手人没有发觉，即使被其他人发现的，也应是本罪的秘密窃取。（3）秘密窃取，是指行为人自认为没有被财物所有人、保管人经手人发觉。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，把财物取走的，仍为秘密窃取。
盗窃罪和诈骗罪的本质区别主要表现在客观方面。 1、从犯罪行为的本质特征看，盗窃罪中行为人选择“秘密窃取”作为占有公私财物的直接手段，而诈骗罪中行为人选择“虚构蒙骗”作为骗取公私财物的直接方法；2、从受害人有无处分财产的行为看，盗窃罪中受害人未处分财产，而诈骗罪中受害人基于错误认识实施了处分财产的行为，意在失去其对该财产的占有；3、从财物控制权转移的情况来看，盗窃罪中行为人在窃取财物之前对财物没有代管权和控制权，而诈骗罪中行为人采用欺骗手段，使被害人产生了错觉，信以为真，被害人往往自愿交出财物，行为人对此财物就具有了代管权和一定的控制权；4、从受害人是否参与来看，盗窃过程中不需要被害人的参与，而诈骗必须有被害人的参与，正是由于被害人的参与，其主观上陷于错误认识，进而产生错误的行为，自愿交出了财物，才使行为人的诈骗活动得逞。
通过分析，看出受害单位未处分其焦炭财产，而是被秘密窃取了。更无基于错误认识实施了处分财产的行为，意在失去其对该财产的占有。
本案的定性为盗窃罪比较符合事实。
2 选择辩护方案标准
本案犯罪所涉金额24630元。根据人民法院量刑指导意见（试行）规定，定性为诈骗罪，则处有期徒刑二十个月 ；定性为盗窃罪，则处有期徒刑三年加二十个月，计四年八个月。
辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这是选择辩护方案的标准。显然，本案定性为诈骗罪对被告人更有利。
3 辩护要点
A 起诉书指控被告人李某犯诈骗罪， 对此罪名无异议。
B 在量刑方面，辩护人建议法庭对被告人李某适用缓刑。
被告人李某自愿认罪，认罪态度好；部分犯罪未遂；协助公安机关抓获同案犯，属于立功；系一时冲动 ，主观恶性较小；案发后，认罪态度好；被告人亲属自愿退赃、缴纳罚金等。
综上所述，辩护人认为，被告人李某犯罪情节较轻，具有悔罪表现，适用缓刑不再危害社会，建议法庭适用缓刑。